Les tribunaux peuvent-ils protéger la démocratie en Afrique?

Les juges ont fait la une des journaux ce mois-ci pour avoir soutenu l’état de droit dans les circonstances les plus difficiles. Dans un contexte d’inquiétude croissante concernant le recul démocratique lors de la pandémie de coronavirus, la volonté du pouvoir judiciaire de protéger la constitution face à une pression politique intense est une source d’espoir et d’inspiration.

Au Kenya, cinq juges de la Haute Cour ont jugé que les amendements constitutionnels controversés proposés par le gouvernement étaient irréguliers, illégaux et inconstitutionnels. En conséquence, les plans visant à introduire les changements avant les élections générales de 2022 ont été sapés. Au Zimbabwe, la Haute Cour a statué que le juge en chef du pays, Luke Malaba, avait dû prendre sa retraite parce que la prolongation de son mandat par le président était illégale. Désormais, un allié clé du président ne peut plus trancher en sa faveur.

Ces événements ont naturellement fait espérer que le pouvoir judiciaire pourrait inspirer une «consolidation indispensable du constitutionnalisme et de la démocratie». Mais les juges ne fonctionnent pas dans le vide, et l’expérience passée nous montre que leur capacité à le faire dépend du rôle joué par les groupes de la société civile, les forces de sécurité et d’autres institutions étatiques – et d’avoir une constitution démocratique pour commencer.

L’important de la préséance

Les décisions récentes au Kenya et au Zimbabwe sont intervenues dans le contexte d’un certain nombre de décisions judiciaires marquantes ces dernières années. Plus célèbre encore, la Cour suprême du Kenya est devenue le premier organe judiciaire en Afrique à annuler la victoire électorale d’un président en exercice à la suite d’un scrutin controversé en août 2017. La Cour constitutionnelle du Malawi a emboîté le pas en 2020, en annulant la victoire du président Peter Mutharika à la suite de la tristement célèbre élection ‘Tip-Ex’ de 2019.

Ces deux cas illustrent parfaitement l’importance du précédent juridique. Lorsque j’étais à Lilongwe pour écouter le verdict de la Cour constitutionnelle lu en direct à la radio, j’ai été frappé par la fréquence à laquelle le tribunal malawien citait le jugement kényan comme un précédent juridique clé et par la clarté avec laquelle il cherchait à suivre ses traces. Sans «Kenya 2017», nous n’aurions peut-être pas eu «Malawi 2020».

Les décisions récentes au Kenya et au Zimbabwe sont importantes en elles-mêmes, mais ont également des implications plus larges pour la jurisprudence future.

Dans ce contexte, il existe désormais un risque réel que les décisions judiciaires récentes soient annulées par l’application d’une pression politique intense – les deux gouvernements ont immédiatement lancé des appels – ou que les partis au pouvoir cherchent à contourner ou à modifier la loi pour obtenir leur chemin.

Ceci est mieux illustré par le Building Bridges Imitative (BBI) au Kenya, qui a été dirigé par le président Kenyatta et Raila Odinga, un leader de l’opposition de longue date qui est devenu un allié du gouvernement après que les deux hommes ont enterré leurs différends avec une “ poignée de main ”. . Selon Kenyatta et Raila, les réformes BBI créeraient un système politique plus inclusif et donc plus stable, en créant des postes supplémentaires tels que celui de Premier ministre et en renforçant la décentralisation.

Contre cela, des experts constitutionnels et des groupes de la société civile ont souligné que les changements ne concernent pas les pouvoirs formels et informels excessifs de la présidence et ne résolvent donc pas le problème politique le plus important du pays. Pire encore, beaucoup pensent que les réformes visent vraiment à créer des postes gouvernementaux plus lucratifs afin que le favoritisme puisse être utilisé pour empêcher la vaste alliance autour de Kenyatta et de Raila de se fragmenter avant les élections générales prévues en 2022.

Le jugement selon lequel BBI a été introduit de manière inconstitutionnelle a réduit ces plans et a écarté la menace que le pays puisse retomber vers un État à parti unique, avec un gouvernement gonflé et aucune opposition efficace.

Mais cela peut aussi protéger la constitution à l’avenir. En particulier, l’invocation de la doctrine de la structure de base pour affirmer que le droit de «faire ou modifier radicalement les principes fondamentaux d’une constitution – n’appartient qu’au premier pouvoir constituant, c’est-à-dire au« peuple »», façonnera la manière dont les futurs processus constitutionnels sont gérés. De même, la conclusion selon laquelle les présidents agissent de manière inconstitutionnelle s’ils cherchent à anticiper les processus «initiés par le Parlement» et «d’initiatives populaires» stipulés dans la constitution est extrêmement significatif. Désormais, ni Kenyatta ni aucun de ses successeurs ne pourront directement initier des changements constitutionnels.

De plus, comme par le passé, les juges kényans ont peut-être inspiré leurs homologues ailleurs sur le continent: la Haute Cour du Zimbabwe a rendu son propre jugement deux jours plus tard.

Aller au-delà des jugements

L’importance du précédent juridique signifie que l’accent mis récemment sur les juges est compréhensible, mais il néglige néanmoins le rôle critique joué par les avocats et les organisations de la société civile. Les juges doivent être courageux pour se prononcer contre le gouvernement, mais ils ne peuvent le faire que si des affaires bien argumentées leur sont soumises – et cela demande aussi du courage, de l’énergie et de la détermination.

À Harare, l’affaire contre le juge en chef a été menée par l’Association des jeunes avocats du Zimbabwe, décrite par Doug Coltart comme «des avocats de la défense pour la constitution et la primauté du droit». En menant une “ bataille épique et historique ” pour démontrer l’illégalité des actions du gouvernement, les jeunes avocats ont suivi les traces des avocats zimbabwéens pour les droits de l’homme, une organisation qui a œuvré pour “ protéger les droits de l’homme par le respect de l’état de droit. «pour le dernier quart de siècle.

Au Kenya, un certain nombre de pétitions ont été lancées contre BBI par des groupes tels que la Law Society of Kenya et Linda Katiba (Protect the Constitution). Celles-ci ont finalement été regroupées en une seule pétition dirigée par David Ndii, un porte-parole du gouvernement franc et ancien stratège de l’opposition sous la Super Alliance nationale (NASA). Avant le jugement de la Haute Cour, beaucoup avaient perdu l’espoir d’arrêter le monstre BBI , qui avait traversé l’Assemblée nationale et semblait susceptible de passer un référendum national – le principal obstacle restant avant de devenir loi.

Sans Ndii et ses collègues pétitionnaires, la Haute Cour n’aurait pas eu l’occasion de protéger la constitution.

Méfiez-vous du jeu

Un autre risque de trop se concentrer sur le pouvoir judiciaire est qu’il peut s’agir d’une institution faible qui ne dispose ni d’un «sac à main ni d’une épée» et dépend donc d’autres intuitions pour mettre en œuvre ses décisions.

La réponse des chefs de gouvernement à la défaite judiciaire ne démontre que trop bien cette vulnérabilité.

Depuis l’annulation de l’élection présidentielle au Kenya en 2017, les extrémistes du gouvernement ont dépeint les juges comme des militants sans principes poursuivant leur propre programme, dans une tentative malveillante de tromper le public en lui faisant croire qu’ils n’ont pas agi conformément à la loi. Comme un certain nombre de Kenyans m’ont utilement fait remarquer sur Twitter après un message mal rédigé, dans un contexte où les juges reçoivent régulièrement des menaces de mort, le langage politique devient une question de vie ou de mort.

Une attaque similaire contre le pouvoir judiciaire est actuellement en cours au Zimbabwe, où le ministre de la Justice a allégué – sans preuve – que le pouvoir judiciaire était «capturé par des forces étrangères».

Cela reflète un problème plus grave au Kenya et au Zimbabwe, à savoir l’échec d’autres institutions prétendument démocratiques à soutenir le système judiciaire. L’annulation des élections de 2019 au Malawi a facilité un transfert de pouvoir parce que l’armée a refusé d’être déployée à des fins politiques et qu’un nouveau président de la commission électorale était déterminé à organiser une élection “ fraîche ” crédible. Cela ne s’est pas produit au Kenya, où l’absence de réformes électorales a contribué au boycott de l’opposition et aux affrontements avec les forces de sécurité.

Dans ce contexte, il existe désormais un risque réel que les décisions judiciaires récentes soient annulées par l’application d’une pression politique intense – les deux gouvernements ont immédiatement lancé des appels – ou que les partis au pouvoir cherchent à contourner ou à modifier la loi pour obtenir leur chemin. En effet, l’introduction d’une nouvelle législation pour criminaliser l’opposition et légaliser la répression – dans des pays comme l’Ouganda, la Tanzanie et le Zimbabwe – représente peut-être la menace la plus fondamentale de toutes pour le pouvoir rédempteur du contrôle judiciaire.

Après tout, les juges ne peuvent protéger la démocratie que si la loi elle-même est démocratique.

Par theafricareport